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Anlasslose Corona-Testpflicht für „Arbeitsplatzrückkehrer“

Der Wegfall der Maskenpflicht bei einer 7-Tage-Inzidenz von unter 10 ab 16. Juli 2021 fand medial viel Aufmerksamkeit. Die Einführung einer neuen und deutschlandweit einzigartigen Testpflicht für Unternehmen und Arbeitnehmer mit der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 14. Juli 2021 hat für die Unternehmen jedoch bedeutend mehr Relevanz.  

Bisher mussten Arbeitgeber die Corona-Tests zur Verfügung stellen. Die Durchführung und Dokumentation waren eigenverantwortlich Sache des Arbeitnehmers. Für Beschäftigte und Selbstständige mit direktem Kundenkontakt gilt dies nach § 9 Abs. 1 Sächsische Corona-Schutz-Verordnung noch immer, ist derzeit bei einer Inzidenz unter 35 aber ausgesetzt.  

Die Verordnung vom 14. Juli 2021 bestimmt in § 9 Abs. 1a erstmals, dass ab 26. Juli 2021 Beschäftigte, die mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen tagesaktuellen Test vorlegen oder im Verlauf des ersten Arbeitstages einen dokumentierten beaufsichtigten Test durchführen müssen. Ausnahmen gelten für Geimpfte und Genesene.  

Diese neue Testpflicht durchbricht damit gleich mehrere Grundsätze. Sie gilt immer, unabhängig von einer Inzidenz, also auch bei Inzidenz 0. Sie gilt für alle "Arbeitsplatzrückkehrer", egal wo sich diese in den 5 Werktagen aufhielten, selbst wenn sie in Selbstisolation zu Hause waren. Es wird nicht an Risiken angeknüpft. Es entsteht der faktische Zwang, den Impf- oder Genesenenstatus im Betrieb zu offenbaren. Durchführung und Dokumentation der Tests werden auf die Unternehmen abgewälzt.  

Unklar bleibt, was dem Urlaub vergleichbare Dienst- oder Arbeitsbefreiungen sind.
Der Abbau von Überstunden (Freizeitausgleich) wird dazu zählen; Arbeitsunfähigkeit möglicherweise nicht. Wie sind Kurzarbeit (Null), Kuraufenthalte, Freistellungen z.B. für die Betreuung von Kindern oder Pflegebedürftigen und Ähnliches zu bewerten? Einzig die Rückkehr aus dem Homeoffice ist laut Verordnung von der Testpflicht ausgenommen, sofern der Arbeitnehmer nicht vorher im Urlaub war.  

Offen ist auch, wer die Testart wählen darf, ob der Arbeitnehmer einen tagesaktuellen (24h) Test vorzulegen hat oder den Test am ersten Tag im Betrieb durchführen kann.
Viele Testcenter wurden bei der derzeit niedrigen Inzidenz geschlossen oder haben Öffnungszeiten, die für einen Urlaubsrückkehrer nicht zu bewältigen sind. Daher wird die Mehrheit der Arbeitnehmer auf Testangebote im Betrieb zurückgreifen wollen.  

Auf die Unternehmen kommen ganz neue Pflichten zu. Es bleibt nicht bei der bisherigen Test-Beschaffungspflicht. Vielmehr ist das Ergebnis der Tests aktiv nachzuprüfen oder beim Test im Betrieb zu dokumentieren. Das erfordert ggf. eine Anpassung der Datenschutz-Folgenabschätzung, Verarbeitungsverzeichnisse, der Gefährdungsbeurteilung und ggf. von Organisationsanweisungen oder Betriebsvereinbarungen zu Corona. Dabei regelt der Verordnungsgeber in § 9 Abs 1a leider nicht, wie die Dokumentation zu erfolgen hat und was für Aufbewahrungspflichten gelten. Die Empfehlung lautet, wie bei den Tests nach § 9 Absatz 1, den Testnachweis für die Dauer von vier Wochen aufzubewahren.  

Die Befreiung von Geimpften und Genesenen soll eine Erleichterung bewirken. Ob diese Gesundheitsdaten als besondere Kategorien personenbezogener Daten im Sinne von Art. 9 DSGVO überhaupt bis zu einer möglichen erneuten Freistellung gespeichert werden dürfen, muss der betriebliche Datenschutzbeauftragte festlegen.  

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